L’accent a été mis sur les violations israéliennes du droit international humanitaire (jus en bello) et un possible génocide à Gaza. Moins d’attention a été accordée à la prétention d’Israël à la légitime défense (jus ad bellum) contre l’attentat terroriste du 7 octobre 2023. Toutefois, les règles de légitime défense portent sur la légalité de l’objectif général des opérations et sur le choix de la stratégie militaire. Ceci est différent de la licéité du ciblage dans des opérations individuelles telle que régie par le droit international humanitaire ou d’un éventuel objectif génocidaire des opérations.
Marko Milanovic [here] a douté de l’applicabilité de l’interdiction de la Charte des Nations Unies contre le recours à la force et du droit à la légitime défense, ainsi que de l’utilité des restrictions du droit international coutumier en matière de nécessité et de proportionnalité. Le contenu de ces restrictions a également été débattu par Adil Ahmad Haque [here and here] et Charles Kels [here] et par d’autres auteurs. Je discuterai, en l’absence d’une reconnaissance universelle de la Palestine en tant qu’État, de la pertinence des règles de légitime défense et soulignerai leurs implications en matière de restrictions sur les opérations militaires israéliennes.
Interdiction du recours à la force
La Charte des Nations Unies Art. 2(4) interdit le recours à la force dans les relations interétatiques. Il existe des arguments convaincants selon lesquels la Palestine remplit les conditions juridiques requises pour devenir un État, en particulier après avoir été acceptée comme État observateur auprès des Nations Unies et être devenue partie à plusieurs traités, notamment le Statut de la CPI. Cependant, les opinions divergent sur la mesure dans laquelle la Palestine doit être considérée comme un État au regard du droit international général, ou seulement à des fins spécifiques (« État fonctionnel »), voir ici, ici et ici.
Mais même si la Palestine ne devait pas posséder le statut d’État en vertu du droit international général, la CIJ a confirmé que le territoire palestinien, sur la base du droit international coutumier, jouit d’une intégrité territoriale et donc d’une protection contre le recours à la force militaire. Cette interdiction coutumière a trouvé son expression dans le conflit israélo-palestinien. Mur affaire (2004) dans laquelle la CIJ a déclaré que « les principes relatifs au recours à la force incorporés dans la Charte reflètent le droit international coutumier » (para. 87). La Cour a également noté que « le principe de l’autodétermination des peuples a été inscrit dans la Charte des Nations Unies et réaffirmé par l’Assemblée générale dans la résolution 2625 (XXV) ». […]selon lequel « Tout État a le devoir de s’abstenir de toute action violente qui prive les peuples mentionnés [in that resolution] …de leur droit à l’autodétermination« » (par. 88, italiques ajoutés).
Cela signifie qu’Israël n’a pas le droit de recourir à la force sur un territoire sur lequel le peuple palestinien a le droit d’exercer son droit à l’autodétermination, à moins qu’Israël ne puisse démontrer une base juridique spécifique pour le faire. À cet égard, il convient de noter que la résolution 2720 (2023) du Conseil de sécurité a souligné que «[t]La bande de Gaza fait partie intégrante du territoire occupé en 1967 » et le Conseil « réitérait la vision de la solution à deux États, la bande de Gaza faisant partie de l’État palestinien ».
Étant donné qu’Israël s’est retiré de Gaza en 2005, il ne peut pas légalement rentrer sur le territoire avec des forces militaires à moins que ce contrôle territorial renouvelé ne puisse être fondé sur l’exercice du droit de légitime défense. De plus, Israël a revendiqué la priorité aux événements du 7 octobre 2023 selon lesquels Gaza ne constituait pas un territoire occupé. En conséquence, selon Israël, ses opérations militaires ne peuvent pas être fondées sur les droits d’une puissance occupante en vertu du droit international humanitaire. [here and here].
Droit de légitime défense
Sur le fond, il ne fait aucun doute que l’attaque du 7 octobre constitue bien une « attaque armée » au regard du seuil requis par l’art. 51. Cependant, la CIJ, dans son Mur opinion, a refusé à Israël le droit de légitime défense contre les attaques terroristes pour deux raisons. Premièrement, il a déclaré que l’art. 51 régit les relations entre les États, et qu’Israël n’a pas prétendu que les attaques provenaient d’un État. Deuxièmement, il a noté qu’Israël exerce un contrôle sur le territoire palestinien occupé (TPO) et que les menaces provenaient de ce territoire (par. 139). Néanmoins, la Cour a reconnu qu’Israël a le droit, et même le devoir, de protéger ses citoyens, dans les limites du droit international (para. 141).
L’acceptation d’un État palestinien a largement augmenté au cours des 20 années qui ont suivi Mur avis. De plus, une différence fondamentale entre le statut juridique de la Cisjordanie et celui de Gaza aujourd’hui est qu’Israël continue d’exercer sa juridiction territoriale sur l’ancien territoire, mais depuis son retrait en 2005, et non sur Gaza. La raison sous-jacente pour laquelle la Cour refuse à Israël le droit de légitime défense dans le Mur doit s’expliquer par le contrôle juridictionnel d’Israël sur la Cisjordanie. La situation est différente à Gaza, où les autorités israéliennes n’ont plus été physiquement présentes après 2005. Par conséquent, l’interdiction de se défendre en territoire occupé ne devrait pas s’appliquer à Gaza, que Gaza soit généralement considérée comme occupée ou non.
La CIJ a reconnu dans Mur que « l’existence d’un « peuple palestinien » n’est plus en cause ». Il a en outre noté que cela avait été accepté par Israël dans un échange de lettres de 1993 avec l’OLP (par. 118). L’OLP a représenté la Palestine en tant qu’observateur à l’Assemblée générale des Nations Unies, voir la résolution 67/19 (2012) de l’AGNU. [here]. Le Hamas a remporté les élections parlementaires palestiniennes en 2006 et contrôle territorialement Gaza. Néanmoins, c’est l’OLP qui représente généralement la Palestine au niveau international. [here and here]y compris dans les questions territoriales, de paix et de sécurité.
Par conséquent, l’attaque du Hamas du 7 octobre ne peut pas être attribuée à la Palestine, qu’elle doive être considérée comme un État ou une « unité d’autodétermination ». Cela soulève la question de savoir dans quelle mesure un État (Israël) a le droit de se défendre contre les attaques d’un acteur non étatique (Hamas). Le rejet de l’autodéfense contre les acteurs non étatiques dans le Mur a été critiquée par une minorité de juges et la question est restée ouverte Activités armées (2005) (par. 147). Le débat scientifique s’est poursuivi sous l’étiquette de la doctrine de « l’incapacité ou la réticence », voir par exemple ici, ici et ici. Je n’entrerai pas dans le débat sur la mesure dans laquelle un État a le droit de se défendre contre des acteurs non étatiques, mais je supposerai seulement dans la suite que les États ont ce droit.
Restrictions au droit de légitime défense
En tout état de cause, l’exercice du droit de légitime défense doit respecter les exigences du droit international coutumier en matière de nécessité et de proportionnalité. La proportionnalité est généralement considérée comme comprenant quatre éléments : la légitimité du motif de limitation des droits ; l’adéquation d’une mesure pour atteindre l’objectif visé ; la nécessité dans le sens où la mesure la moins restrictive doit être choisie ; et, enfin, la mise en balance du bénéfice de la mesure par rapport à l’importance de protéger l’obligation (le Stricto sensu analyse) [here and here]. Le principe de proportionnalité est généralement accepté comme l’approche appropriée pour équilibrer les droits protégés et, d’autre part, d’autres intérêts légitimes. [here].
Les opérations militaires israéliennes devraient être remises en question par rapport à ces éléments de proportionnalité. Premièrement, Israël a clairement été autorisé à arrêter et à repousser l’attaque du Hamas. En outre, la libération des otages constitue un objectif légitime. La légitime défense permet sans doute également de prévenir des menaces futures raisonnablement prévisibles. Cependant, nombreux sont ceux qui ont contesté les raisons et les effets globaux de ces opérations massives. Ils peuvent être considérés comme l’expression d’une punition ou d’une vengeance illégale. La CIJ a, dans ses mesures conservatoires dans l’affaire soulevée par l’Afrique du Sud [here]pas même exclu un objectif génocidaire.
Nous ne disposons pas de directives claires de la part de la CIJ et de la pratique des États sur la manière de rendre opérationnelle la Stricto sensu équilibre dans différents contextes. Mais les chercheurs s’accordent généralement sur le fait que la proportionnalité du jus ad bellum, comme l’exprime Kretzmer, « inclut (mais n’est certainement pas limité à) les dommages causés aux combattants et aux biens militaires ». Une étude récente de Tams et Brückner, Henderson et O’Meara montre également que les États et les universitaires ont condamné l’intervention militaire israélienne au Liban en 2006 et les actions militaires antérieures à Gaza (2009, 2012 et 2014) comme étant disproportionnées. Dans le contexte de Gaza, il n’est pas évident, d’une part, que l’attaque israélienne massive, avec de nombreuses pertes en vies humaines et de nombreuses destructions, soit bien adaptée pour assurer la libération des otages restants. Il est également difficile d’imaginer qu’Israël soit à nouveau confronté à une attaque surprise comparable à celle du 7 octobre. D’un autre côté, les pertes et les dégâts à Gaza sont nettement plus dramatiques que ceux subis au Liban en 2006. Si les destructions au Liban peuvent être considérées comme disproportionnées, Gaza se situe clairement au-delà des limites légales. ad bellum usage dela force.
