Bien qu’il s’agisse d’un marché relativement jeune avec un peu plus de 20 ans, l’arbitrage brésilien a connu une croissance rapide. À partir de 2020, le Brésil s’est classé deuxième pour le nombre d’arbitrages déposés auprès de la Chambre de commerce internationale (CCI), dépassant toutes les juridictions européennes, africaines et asiatiques. Le Brésil fait également partie des cinq premières nationalités représentées parmi les arbitres, les lieux d’arbitrage ou le choix de la loi, représentant environ 40% de toutes les affaires de la CPI en Amérique latine. Cependant, les chercheurs estiment que la part de la CPI sur le marché brésilien est modeste, allant de seulement 8,7 % à 13%, si on le compare à plus d’un tiers de toutes les procédures brésiliennes en cours détenues par CAM-CCBC. En conséquence, le Brésil est considéré comme l’une des juridictions les plus sophistiquées, les mieux équilibrées et les plus favorables à l’arbitrage au monde, ses tribunaux travaillant traditionnellement en étroite collaboration avec les tribunaux arbitraux (comme précédemment exploré dans ce blog ici, ici et ici).
Par conséquent, des inquiétudes ont surgi lorsqu’un parti politique brésilien a déposé une action constitutionnelle (« Ação Direta de Inconstitucionalidade« , « DJA»), comparable à l’American Facial Challenge ou à la French Question Prioritaire de Constitutionnalitédevant la Cour suprême du Brésil. L’ADI demande un contrôle juridictionnel de la loi brésilienne sur l’arbitrage (« BÊLEMENT”) pour réglementer l’obligation de divulgation des arbitres dans les arbitrages commerciaux.
Ce billet examine la base juridique de l’ADI, compare l’allégement recherché avec les meilleures pratiques internationales et le contextualise dans un mouvement politique plus large.
Hypothèses factuelles d’ADI
L’ADI présente plusieurs hypothèses factuelles sur l’arbitrage, en se concentrant sur l’obligation de divulgation et l’impartialité des arbitres, à condition que :
- Les arbitres modifient fréquemment la portée de leur obligation de divulgation.
- L’environnement d’arbitrage manque de transparence, d’appels judiciaires et de précédents contraignants, permettant aux arbitres de maintenir »liens intimes» avec les parties et les avocats en raison de l’absence de responsabilité.
- L’effet de porte tournante, dans lequel les mêmes personnes servent souvent simultanément d’arbitres, d’avocats et d’experts, conduit à un « promiscuité dangereuse» entre les arbitres et les représentants des parties.
- Les juridictions inférieures brésiliennes ont rendu des décisions contradictoires concernant : (i) l’obligation des arbitres de divulguer, (ii) l’étendue de la divulgation, (iii) l’application obligatoire des normes du Code de procédure civile brésilien, et (iv) l’applicabilité de instruments juridiques non contraignants, tels que les lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts.
- À « chaos interprétatif» existe dans les tribunaux brésiliens, certains utilisant les lignes directrices de l’IBA comme guide d’interprétation même lorsque les parties n’étaient pas d’accord avec leur application.
- Les arbitres sont récemment passés d’une norme de divulgation complète à une norme plus limitée, ce qui leur permet de siéger à plus de tribunaux sans soulever de préoccupations concernant d’éventuels conflits d’intérêts. Selon l’ADI, ce changement contribue au manque de transparence et d’impartialité de la procédure d’arbitrage.
- Les tribunaux inférieurs ont appliqué la prescription et la doctrine de l’estoppel pour empêcher les parties d’invoquer la partialité de l’arbitre lors de la procédure d’annulation du tribunal dans les cas où une partie était au courant mais n’a pas contesté l’arbitre pendant l’arbitrage. L’ADI soutient que cette pratique permet aux arbitres d’éviter un examen minutieux et sape l’importance de l’impartialité.
Dégrèvement recherché par l’ADI c. normes internationales
L’ADI demande à la Cour suprême brésilienne d’établir des normes contraignantes pour l’interprétation de la BAA, qui seront applicables à la fois aux arbitrages brésiliens et à l’exécution des sentences étrangères. Les normes proposées par l’ADI et leur comparaison avec les meilleures pratiques internationales sont décrites ci-dessous.
- Obligation absolue des arbitres de divulguer: L’ADI exige que la Cour suprême brésilienne déclare que les arbitres ont le devoir absolu de divulguer toute information demandée par les parties, tandis que les parties n’ont aucune obligation d’enquêter sur les conflits potentiels. Ce point de vue s’écarte des Lignes directrices de l’IBA, point 7(d), qui souligne que les parties ont la responsabilité d’enquêter sur les conflits. De plus, les partiesdevoir de curiosité», tel qu’établi par la Chambre Internationale de la Cour d’Appel de Paris dans l’affaire Vitadel SA et par la décision du Tribunal fédéral suisse dans l’affaire Sun Yang, exige des parties qu’elles fassent activement preuve de prudence et d’une certaine diligence.
- Défaut de divulgation comme motif de renvoi: L’ADI vise à établir qu’un défaut de divulgation suffit à lui seul à révoquer un arbitre, même si le fait non divulgué ne constituerait pas un manquement à l’impartialité. Cela n’est pas conforme aux pratiques internationales, qui exigent souvent la démonstration d’un risque réel de biais. La décision de la Cour suprême du Royaume-Uni dans Halliburton Company contre Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UK SC 48 et la décision classique de la Cour suprême des États-Unis dans Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co., 393 US 145 (1968) dans les deux cas, il fallait évaluer si la non-divulgation créait des doutes justifiables quant à l’impartialité de l’arbitre, plutôt que de simplement s’appuyer sur la non-divulgation comme motif de révocation.
- Aucune référence aux règles de l’IBA: L’ADI souhaite empêcher les arbitres et les juges de consulter les directives de l’IBA sur les conflits d’intérêts à moins que les parties n’aient expressément accepté d’être liées par celles-ci. En revanche, les Lignes directrices ont été utilisées par les tribunaux nationaux dans plusieurs juridictions telles que le Royaume-Uni, la Colombie, la Suisse (comme discuté ici). Au Brésil, la recherche souligne que 90 % des arbitres les consultent lors de divulgations. Selon l’enquête sur l’arbitrage international (2015) menée par l’Université Queen Mary de Londres, les lignes directrices constituent l’ensemble de droit souple le plus connu en matière d’arbitrage, 90 % des professionnels affirmant les connaître.
- L’impartialité comme question d’ordre public: L’ADI demande à la Cour suprême brésilienne de statuer que l’impartialité des arbitres est une question d’ordre public, non limitée par la doctrine de l’estoppel ou les prescriptions. Cela élargit la portée des considérations de politique publique lors de la contestation des prix? et pourrait créer de l’incertitude dans les procédures d’arbitrage. Les pratiques internationales et brésiliennes limitent les considérations de politique publique aux principes fondamentaux de justice et d’équité, plutôt que de les étendre à tous les aspects de l’impartialité des arbitres. La décision française dans l’affaire CNAN & IBC c. CTI & Pharaoh (2021), par exemple, a jugé que le défaut d’une partie de soulever la question en temps opportun entraîne la déchéance du droit de contester la nomination de l’arbitre, à moins que les faits spécifiques de l’affaire n’indiquent un « violation de l’ordre public international.” Contrairement à l’approche française, l’aval de l’ADI permettrait à toute partie de s’abstenir, sciemment et sans motif, de contester en temps utile, en ne soulevant les irrégularités que anus le prix est signé.
En conclusion, les mesures d’allègement recherchées par l’ADI s’écartent de ce qui est généralement considéré comme bon et sain. L’ADI risque de saper la crédibilité et l’efficacité de l’arbitrage commercial au Brésil. Alors, pourquoi existe-t-il ?
Contextualiser l’ADI : un mouvement politique contre l’arbitrage au Brésil
L’ADI fait partie d’un mouvement plutôt obscur au Brésil. Cette action controversée a été précédée par le projet de loi anti-arbitrage (précédemment évoqué ici) . Le projet de loi anti-arbitrage visait à établir des exigences nouvelles et peu orthodoxes pour les arbitrages, affectant des aspects tels que la nomination des arbitres, la composition des tribunaux arbitraux, l’obligation de divulgation des arbitres et la confidentialité.
Bien qu’il semble avoir gagné du terrain avec l’ajout de l’ADI, l’identité de ses partisans de la société civile reste inconnue. Aucun universitaire, praticien, institution ou ONG ne l’a publiquement soutenu. Au contraire, le Comité brésilien d’arbitrage, le Conseil national brésilien des institutions de médiation et d’arbitrage et l’Institut brésilien de droit procédural ont soumis amicus curiae mémoires s’opposant à la cause d’action de l’ADI, et plusieurs, sinon toutes, les organisations concernées se sont opposées au projet de loi anti-arbitrage. Le groupe théoriquement responsable de l’ADI et du projet de loi anti-arbitrage est un « grande tente« Coalition politique, englobant un éventail d’idéologies, ce qui rend difficile de discerner quel mouvement social réclame ces changements. Malgré les appels à une discussion ouverte sur la question, les partisans non divulgués restent silencieux, préférant agir par une action législative et judiciaire, plutôt que par un débat public d’idées.
Conclusion
Le projet de loi anti-arbitrage et les remèdes proposés par l’ADI, non seulement posent des risques importants et négligent des solutions pratiques plus subtiles, attirent en effet l’attention sur des préoccupations légitimes dans l’arbitrage, telles que l’effet de porte tournante — un phénomène sociologique bien établi. Malheureusement, l’absence de voix des partisans de la société civile de l’ADI a étouffé une discussion ouverte sur ces questions. Contrairement à l’arbitrage d’investissement, où les mouvements sociaux abordent les problèmes, l’ADI semble manquer de défenseurs visibles au sein de la société civile, des entreprises ou de tout autre groupe.
Le dialogue organique doit précéder l’action législative et judiciaire. Sans cela, l’ADI semble s’être matérialisé de nulle part. Néanmoins, il existe de nombreuses opportunités d’engager des conversations avec des praticiens brésiliens et de signaler toute lacune du système. Ayant travaillé dans la plus grande institution d’arbitrage du pays avant de passer à la pratique privée, je peux confirmer que les organisations et les praticiens sont véritablement ouverts à la critique et, si nécessaire, changent leurs habitudes.
Au cours des deux dernières décennies, les entités étatiques et les marchés brésiliens ont adopté l’arbitrage, propulsant le boom du règlement privé des différends dans le pays. Sans le projet de loi anti-arbitrage et l’ADI, on ne décelerait même pas d’insatisfaction vis-à-vis de l’arbitrage commercial. Dès lors, deux questions cruciales subsistent : qui porte ce mouvement, et pourquoi ?
