Le 11 avril 2024, la Cour permanente d’arbitrage a publié la sentence dans Mason Capital LP et Mason Management LLC c. République de Corée (PCA Case No. 2018-55) (« Mason »), obtenant le même résultat substantiel que la sentence de l’année dernière dans Elliott Associates LP c. République de Corée (PCA Case No. 2018-51) (« Elliott »), tout en étant en désaccord sur l’attribution à l’État de la conduite du Service national des retraites de Corée (le « NPS »).
Ces deux affaires étaient en grande partie fondées sur des faits communs et toutes deux ont été portées en vertu du même traité – l’Accord de libre-échange entre la République de Corée et les États-Unis d’Amérique, signé le 30 juin 2007 (le « KORUS FTA »).« ). Ce fil conducteur rend ces récompenses propices à la comparaison.
Cet article décrit d’abord le contexte de la maçon et Elliott L’article examine ensuite les cas et les conclusions communes des tribunaux selon lesquelles la Corée a violé ses obligations conventionnelles. L’article passe ensuite en revue l’analyse de chaque tribunal dans son examen de la question de savoir si le comportement en cause était imputable à l’État, y compris le cadre commun des tribunaux et les résultats divergents sur cette question – qui n’ont pas entraîné de résultats contradictoires sur la responsabilité ultime de l’État.
Tout au long de cet article, les citations des prix sont marquées d’un « M » ou d’un « E » pour le maçon et Elliott (majorité) des prix, respectivement, et le numéro du paragraphe.
Arrière-plan
En 2015, les fonds de capital-investissement américains Elliott (E.165) et Mason (M.154) avaient investi dans Samsung C&T Corporation (« SC&T »), qui fait partie du groupe Samsung. En 2015, le NPS, une société créée en vertu de la National Pension Act et le troisième plus grand fonds de pension public au monde (M.132), était le plus grand actionnaire unique de SC&T, avec une participation de 11,21 % (M.129).
Un projet de fusion entre SC&T et sa filiale Cheil Industries Inc. a été annoncé en mai 2015 (M.159). Lors d’une assemblée des actionnaires de SC&T le 17 juillet 2015, le vote du NPS en faveur de la fusion s’est avéré décisif (M.887). Mason et Elliott ont tous deux allégué que le vote du NPS faisait partie d’un plan de corruption de l’État, avec l’implication personnelle de la présidente coréenne de l’époque, Park Geun-hye, pour soutenir le contrôle de la famille fondatrice de Samsung sur Samsung, au détriment de la valeur actionnariale publique. La présidente Park a ensuite été reconnue coupable d’avoir reçu des pots-de-vin pour aider à l’exécution d’un plan de succession familiale pour le groupe Samsung (M.272).
Mason et Elliott ont tous deux déposé des litiges entre investisseurs et États en vertu de l’ALE KORUS en 2018, alléguant que l’État interférait avec leurs investissements.
Résultats partagés
Le maçon tribunal et le Elliott Le tribunal a jugé que la Corée avait manqué à son obligation de traitement juste et équitable (« TJE ») en vertu de l’article 11.5 de l’ALE KORUS dans sa gestion de la restructuration du groupe Samsung et était responsable envers les investisseurs, Mason et Elliott, respectivement, des pertes liées à leurs actions SC&T (M.1147, E.995). Cependant, bien que le tribunal ait jugé que la Corée avait manqué à son obligation de traitement juste et équitable (« TJE ») en vertu de l’article 11.5 de l’ALE KORUS dans sa gestion de la restructuration du groupe Samsung, elle était responsable envers les investisseurs, Mason et Elliott, respectivement, des pertes liées à leurs actions SC&T (M.1147, E.995). Elliott Le tribunal a estimé que la conduite du NPS était directement imputable à l’État, maçon Le tribunal a rejeté l’argument selon lequel la conduite du NPS était imputable à l’État, mais a estimé que la Corée avait violé la norme FET par l’ingérence de la présidente Park dans le droit de vote du NPS en échange d’un pot-de-vin.
Différences d’opinion
Tandis que le Elliott Le tribunal a considéré que le NPS était un organe de l’État coréen et que sa conduite était donc imputable à la Corée. maçon Le tribunal n’était pas d’accord. Les deux tribunaux ont abordé la question de l’attribution des actions NPS à l’État comme une question de compétence examinée sous le même angle. Chacun a examiné l’article 11.1.3 de l’ALE KORUS, qui ne traite pas expressément de l’attribution, mais définit les entités qui peuvent maintenir ou adopter des mesures en vertu du traité comme étant : (a) « les gouvernements et autorités centraux, régionaux ou locaux » et (b) « les organismes non gouvernementaux dans l’exercice de pouvoirs délégués par les gouvernements ou autorités centraux, régionaux ou locaux » (M.463, E.439).
Le maçon et Elliott les tribunaux ont chacun examiné en premier lieu si le NPS est un de jure Organe d’État, et puis s’il s’agit d’un de facto Organe d’État et le maçon Le tribunal a ensuite examiné si l’État pouvait être considéré comme ayant délégué des pouvoirs au NPS.
- Det de droit ÉtatEntité
Les deux maçon et Elliott les tribunaux ont examiné si le NPS est un de jure Organe d’État en vertu de la loi coréenne, et tous deux ont conclu que ce n’était pas le cas.
Le maçon le tribunal a conclu que le NPS n’est pas un de jure Organe d’État, car il ne relève d’aucune des trois catégories d’organes d’État reconnues par le droit coréen, telles qu’identifiées dans le témoignage de l’expert en droit administratif coréen présenté par la Corée (M.477-82). Le tribunal a en outre estimé que, même si, comme le prétendait le demandeur, la Corée n’a pas de notion d’organes d’État en droit interne, la personnalité juridique indépendante du NPS l’empêcherait néanmoins de se qualifier comme un de jure Organe d’État (M.483-88). Selon la maçon tribunal, «[w]« Lorsqu’une entité possède une personnalité juridique distincte, notamment lorsqu’elle est constituée conformément aux dispositions du droit civil, cela indique que l’entité ne fait pas partie intégrante de l’organisation de l’État lui-même de telle manière qu’elle puisse être considérée comme un organe de l’État » (M.487).
Le Elliott Le tribunal a également jugé que le NPS n’est pas un de jure organe de l’État, sur la base de l’accord apparent des parties à cet effet et d’un raisonnement similaire à celui maçon tribunal (E.444).
2. De Fait ÉtatEntité
Le maçon et Elliott les tribunaux ont ensuite examiné si le NPS était qualifié de de facto Organe d’État selon les principes du droit international.
Le maçon le tribunal a adopté le test de « dépendance substantielle » de la Génocide bosniaque sur laquelle les deux parties s’étaient appuyées (M.493). La majorité du tribunal a décrit ce test comme « si l’entité est complètement dépendante de l’État », mais un arbitre non identifié n’était pas convaincu que la dépendance complète soit requise, mais considérait qu’« il faut examiner l’acte individuel » (M.494, note de bas de page 787). En appliquant ce test, la majorité n’était pas convaincue que le NPS soit qualifié de de facto organe de l’État sur la base d’une analyse équilibrée de plusieurs facteurs (M.496). La majorité du tribunal a estimé que :
- « la loi sur les pensions nationales accorde au NPS un niveau considérable d’autonomie par rapport au gouvernement », en tant que société qui « peut acquérir des biens, signer des contrats et être partie à des litiges en son propre nom » (M.497) ;
- ceci se « reflète également dans les processus décisionnels du NPS », malgré « un certain niveau de supervision et de contrôle de la part de l’État » (qui ne s’étend pas à l’imposition de « décisions de gestion quotidiennes » au NPS) (M.498) ;
- malgré la fonction publique du NPS, son rôle de gestion d’actifs n’est pas « une fonction gouvernementale essentielle », car il implique des transactions commerciales que le NPS « effectue comme un gestionnaire de fonds privé » (M.501) ; et
- Bien que l’exonération du NPS de l’impôt sur les sociétés puisse être « liée à sa mission publique », cela « ne signifie pas que le NPS dépend entièrement de l’État » (M.502).
En revanche, le Elliott le tribunal a refusé d’appliquer le test de la Génocide bosniaque cas, notant le contexte différent de cette affaire, qui impliquait « l’attribution d’actes de génocide dans les circonstances d’un conflit armé », mais a déclaré qu’elle serait parvenue à la même conclusion selon ce test (E.fn.656). Elliott le tribunal a conclu que le NPS est un de facto Organisme d’État, en raison de preuves « liant le NPS à l’État à la fois fonctionnellement et financièrement » (E.445). Il met l’accent sur des faits différents de ceux maçon tribunal, considérant que :
- la fonction du NPS est de « gérer et d’administrer le Fonds national de pension », qui « appartient à l’État » (E.444) ;
- « lorsque le NPS exerce ses droits de vote pour acquérir des actions, l’entité qui les acquiert » est l’État, et non le NPS (E.444) ;
- les cotisations au Fonds national de pension géré par le NPS « ne sont pas volontaires, car les citoyens coréens sont tenus par la loi de cotiser » (E.444) ;
- « les dépenses opérationnelles du NPS sont financées par le budget national de l’État » et le budget annuel du NPS est « approuvé par le [Ministry of Health and Welfare] » (E.444);
- Les responsables du NPS « sont nommés et supervisés par le ministre de la Santé et du Bien-être » (E.444) ; et
- Le NPS est « soumis à des audits annuels » par l’Assemblée nationale coréenne, et ses dispositions sont « révisables en tant que lois de droit public » (E.444).
3. Délégation de pouvoirs
L’article 11.1.3(b) de l’ALE KORUS autorise l’attribution par l’État en cas de délégation de pouvoirs à une entité qui n’est pas un organe de l’État. maçon Le tribunal a estimé que l’exercice par le NPS des droits d’actionnaire dans une société cotée était de nature commerciale, car il lui était conféré en vertu de sa participation dans SC&T, de la même manière que tout actionnaire privé (M.513). En tant que tel, son vote n’était pas un exercice de pouvoir gouvernemental délégué attribuable à l’État (M.518). Elliott le tribunal a jugé que le NPS était de facto en tant qu’organe de l’État, il n’était pas nécessaire de déterminer si la conduite pertinente du NPS constituait un exercice de pouvoirs gouvernementaux délégués (E.445).
Conclusion
À bien des égards, le maçon et Elliott Les décisions des tribunaux sont cohérentes entre elles, notamment en ce qui concerne la responsabilité de la Corée dans le résultat du vote sur la fusion. Néanmoins, le lieu de la conduite pertinente de l’État coréen diffère dans l’analyse de chaque tribunal, car ils ne s’accordent pas sur la question de savoir si le NPS lui-même est un organe de l’État. Les examens séparés des tribunaux les ont conduits à la même question de l’attribution de l’État, et leurs analyses étaient similaires à de nombreux égards. La principale différence dans les conclusions sur l’attribution de l’État était due aux différentes évaluations factuelles des tribunaux, mais cette différence n’a pas entraîné de résultats incohérents sur la responsabilité.
