Le premier jour du Festival ADR de Séoul 2023Conseillers du Secrétariat a accueilli une double série de panels relatifs aux frais d’arbitrage. Le premier panel axé sur le recouvrement des frais d’arbitrage comprenait James Chun (avocat étranger, Kim & Chang), Inkoo Lee (responsable, Secrétariat) et Bruno Savoie (avocat étranger, City-Yuwa Partners). MM. Lee et Savoie ont tous deux participé à la préparation d’un récent rapport sur ce sujet publié par les Jeunes praticiens canadiens de l’arbitrage (YCAP) et le Secrétariat. Le deuxième panel a abordé la gestion des coûts des experts et a réuni Amit Garg, Chaitanya Arora et Jeffrey Wong, tous directeurs généraux des bureaux du Secrétariat à Singapour et à Hong Kong. Les deux panels étaient animés par Matthew J. Christensen (avocat étranger principal, Kim & Chang).
Les séances ont donné un aperçu des stratégies pratiques de recouvrement et de gestion des frais d’arbitrage basées sur des découvertes empiriques récentes et des pratiques en évolution.
La récupération des frais d’arbitrage en Asie à la lumière du rapport YCAP
La récente publication d’un rapport par les Jeunes praticiens canadiens de l’arbitrage (YCAP) et du Secrétariat sur le recouvrement des frais d’arbitrage au Canada a servi de base au premier groupe spécial. Publié en octobre 2023, ce rapport est basé sur une enquête anonyme portant sur plus de 50 décisions concernant les frais d’arbitrage et fournit des indications sur la question de savoir si, dans quelle mesure et comment les parties ont récupéré leurs frais dans les arbitrages canadiens au cours des 10 dernières années. Le rapport YCAP constitue une occasion rare, compte tenu de la confidentialité des sentences arbitrales, de voir ce que les parties peuvent attendre des tribunaux arbitraux, et fournit ainsi une donnée importante aux praticiens lorsqu’ils conseillent leurs clients.
À un niveau élevé, les panélistes ont partagé l’opinion selon laquelle le rapport confirme dans l’ensemble leurs expériences en matière de recouvrement des frais d’arbitrage. Une conclusion qui a surpris le comité est que les défendeurs, même lorsqu’ils réussissent à se défendre contre les réclamations, ont moins bien réussi à recouvrer leurs frais que les demandeurs ayant gain de cause. Bien que les panélistes et le public aient évoqué quelques explications possibles (par exemple, si les tribunaux peuvent avoir de la sympathie pour des réclamations infructueuses qui n’étaient pas entièrement sans fondement), la raison de cette divergence n’est pas claire, ce qui justifie des recherches plus approfondies.
Comme l’ont noté les panélistes, l’enquête a porté sur les facteurs pris en compte par les tribunaux arbitraux lors de l’attribution des dépens, notamment le principe en vigueur du « perdant-payeur », le niveau de succès des réclamations respectives des parties, les stipulations contractuelles et les offres de règlement antérieures. Toutefois, l’enquête a révélé que des raisons telles que la conduite de l’avocat ou les allégations de malhonnêteté d’une partie n’avaient pas été un facteur dans l’attribution des dépens, ce que les panélistes ont jugé conforme dans l’ensemble à leur expérience.
Les panélistes ont ensuite partagé quelques stratégies pratiques en matière de recouvrement des coûts. En particulier, le comité a généralement conclu que la recherche de dépens sur une base de question par question ou réclamation par réclamation, plutôt que sur la base du succès global de chaque partie, peut être utile pour le bon cas, mais échoue souvent. En effet, de nombreux arbitres semblent préférer, en pratique, accorder les dépens sur une base globale, en l’absence de circonstances extraordinaires. De plus, les parties qui entendent faire valoir de tels arguments devraient envisager de suivre leur temps avec des codes de facturation différents dès le début pour éviter d’exercer plus tard dans l’arbitrage des activités difficiles à isoler ou à conserver des tâches de manière rétroactive.
Les panélistes ont également discuté de la pratique des offres scellées ou des lettres de Calderbank. Une lettre de Calderbank, issue de la pratique contentieuse anglaise, contient généralement une offre de règlement « sans préjudice, sauf quant aux dépens », c’est-à-dire avec la réserve expresse du droit de renvoyer la lettre au tribunal sur la question des dépens si l’offre est pas accepté. Le panel a noté que les parties (y compris les sociétés japonaises et coréennes) qui mènent de longues négociations avant le début de l’arbitrage peuvent souvent être réticentes à faire une offre de règlement une fois l’arbitrage commencé. Les panélistes soulignent les avantages d’encourager les clients à faire de telles offres spécifiquement dans le but de récupérer les frais de l’arbitrage. Le panel a également signalé que les parties à des arbitrages internationaux soutiennent parfois que les offres Calderbank des parties adverses ne devraient pas être prises en compte par le tribunal lors de l’attribution des dépens parce qu’elles ne répondaient pas aux exigences formelles d’une offre Calderbank en vertu du droit anglais, comme l’octroi d’un montant raisonnable. de temps pour accepter l’offre. À la lumière de ces risques, les parties faisant des offres à Calderbank doivent s’assurer que leurs offres sont conformes aux exigences formelles à la fois en vertu du droit anglais et en vertu de toute exigence ou pratique légale pertinente en vigueur au siège de l’arbitrage.
Gérer les coûts des experts en arbitrage
Le deuxième comité a d’abord examiné la question de savoir s’il existe un seuil de dommages qui justifie les services d’un témoin expert. Les panélistes ont été unanimes à affirmer que le besoin d’un expert ne dépend pas de la valeur monétaire, mais de la complexité du cas. De plus, il a été noté que sans expert, les parties ne comprennent parfois pas bien leurs dommages et ne savent pas si ceux-ci sont adéquatement soutenus. Il a été suggéré que dans les cas plus simples ou de moindre valeur, retenir les services d’un expert moins expérimenté (comme un assistant principal suffisamment expérimenté qui cherche à passer à un rôle d’expert témoignant) peut être un bon moyen de réduire les coûts.
L’un des choix les plus difficiles que les parties sont parfois invitées à faire par un tribunal arbitral est de savoir si elles souhaitent nommer un expert conjoint ou nommé par le tribunal. Les panélistes ont partagé l’opinion selon laquelle, même si cela peut être bénéfique dans le cas approprié (généralement dans une affaire de moindre envergure), dans de nombreux cas plus importants, le recours à un expert nommé par le tribunal entraînera souvent les parties à retenir ultérieurement leurs propres experts, ce qui entraînera des coûts supplémentaires. En particulier, dans les litiges concernant les retards dans un projet de construction, cela peut prolonger encore davantage l’affaire et provoquer un mécontentement.
En ce qui concerne les déclarations conjointes d’experts, il a été demandé aux panélistes de donner leur avis sur le protocole CIArb pour l’utilisation de témoins experts nommés par les parties dans l’arbitrage international. et ses lignes directrices associées, qui visent à établir un processus visant à limiter les différences entre les experts avant leur fourniture de preuves (voir article 6). Il a été noté que cela est approprié dans le cas des experts techniques et des experts quantiques, mais que dans le cas de l’analyse des retards de construction, même si les experts des parties opposées peuvent s’entendre sur la méthodologie, s’accordant sur le chemin critique – une question de fond clé dans le l’analyse des retards – est un défi de taille pour plusieurs raisons. Par exemple, il n’est pas rare qu’un expert cache stratégiquement certaines informations pertinentes qui devraient sans doute être divulguées à l’expert de la partie adverse, dans le but de « surprendre » la partie adverse avec son premier rapport d’expert soumis dans le cadre de la procédure. arbitrage. Au lieu de cela, même s’il est utile de disposer d’une déclaration commune sur les méthodes et les données de base, un premier rapport des experts de chaque partie suivi d’un rapport commun des experts des deux parties constitue parfois une procédure plus utile pour réduire les frais.
En ce qui concerne le calendrier de recrutement des experts et son impact sur les coûts, les panélistes ont partagé le point de vue selon lequel la pratique consistant à attendre tard dans l’arbitrage pour retenir un expert n’est pas propice à maximiser la valeur qu’un expert peut apporter, et ce n’est généralement pas le cas. efficace pour minimiser les coûts. Par exemple, dans un conflit de construction concernant des retards, alors que les parties soumettent généralement divers avis de retard au cours du projet pour se conformer aux exigences contractuelles, l’équipe de projet ne comprend souvent pas bien le temps auquel elle a réellement droit sans l’aide d’un expert en retard. Retenir un expert dès le début permettra aux parties de mieux évaluer la solidité de leurs arguments lors des négociations et pendant l’arbitrage, notamment en identifiant les lacunes dans les preuves et les meilleurs moyens d’y remédier. De même, étant donné que les experts quantiques estiment fréquemment que les preuves versées au dossier ne sont pas suffisantes, les impliquer tard dans l’arbitrage pourrait signifier soit que des preuves clés manqueront, soit que le processus de production de documents devra être rouvert.
Conclusion
S’appuyant sur le rapport YCAP sur les frais d’arbitrage au Canada, les panélistes ont partagé le point de vue selon lequel une approche spécifique à chaque cas est nécessaire pour maximiser les chances de recouvrement des coûts et la valeur des experts. Les panélistes ont également partagé l’opinion selon laquelle les conclusions du rapport YCAP étaient généralement cohérentes avec leur expérience de participation à l’arbitrage en Asie, même si un certain nombre de résultats intéressants, tels que la disparité dans le recouvrement entre les demandeurs et les participants, bénéficieraient de recherches plus approfondies. La discussion générée par le rapport YCAP au Festival ADR de Séoul, à l’autre bout du monde, illustre la valeur d’une telle recherche, et on espère que d’autres associations et institutions d’arbitrage à travers le monde seront inspirées pour entreprendre leurs propres enquêtes sur les coûts. récompenses dans leurs juridictions respectives, qui s’avéreront être des points de référence inestimables dans un processus par ailleurs confidentiel.
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