OEB – Saisine EBA G 2/21 – Avis préliminaire de l’ABE / Plausibilité
Publié: 18 octobre 2022
G 2/21 sur les preuves post-publiées et la plausibilité – Avis préliminaire de l’ABE, rapporté par le Dr Klaus Reindl et le Dr Georg Anetsberger, Bardehle Pagenberg
Avec la décision T 116/18, trois questions ont été soumises à la Grande Chambre de recours (ABE) de l’OEB concernant des preuves post-publiées. L’ABE a maintenant rendu son avis préliminaire sur ces questions en préparation de la procédure orale prévue le 24 novembre 2022.
L’avis préliminaire montre une forte tendance à répondre par « non » à la première question de saisine : aucune exception au principe de la libre évaluation des preuves ne doit être appliquée lors de l’évaluation des preuves post-publiées. De tels éléments de preuve ne peuvent être ignorés en soi, car cela priverait la partie qui s’en prévaut de son droit d’être entendue (art. 113 (1) CBE et art. 117 (1) CBE).
En principe, l’ABE aurait pu s’arrêter là, les deux et trois questions de saisine ne concernant que le cas d’une réponse positive à la première question de saisine. Cependant, l’ABE reconnaît qu’il est nécessaire de fournir « certaines orientations » sur les questions évoquées dans les questions deux et trois. L’ABE adopte donc une approche pragmatique en essayant de fournir des orientations et une plus grande sécurité juridique, sans insister sur une reformulation ou une réorganisation formelle des questions de saisine (ce que l’avis préliminaire envisage également).
En conséquence de la réponse à la première question de saisine, les preuves post-publiées concernant un certain effet technique sont considérées comme une « source potentielle de preuves » à prendre en compte lors de l’évaluation de l’activité inventive. Selon l’ABE, la question centrale est que le prétendu effet technique doit être englobé par l’enseignement technique de la demande telle que déposée, telle qu’elle est comprise par l’homme du métier compte tenu des connaissances générales courantes. Il ne doit pas incarner une invention différente. Si l’homme du métier avait des « doutes importants » à cet égard, une exception s’appliquerait. Dans un tel cas exceptionnel, s’appuyer avec succès sur des preuves post-publiées, selon l’ABE, est « discutable ».
En conséquence, l’ABE fournit une feuille de route claire pour évaluer les activités inventives. Toute preuve doit, en règle générale, être prise en considération et appréciée. Cela s’applique également aux preuves post-publiées pour étayer la présence d’un effet technique invoqué dans les discussions sur l’activité inventive. Ce n’est que dans la circonstance exceptionnelle de « doutes importants » quant au prétendu effet technique sur la base de la demande telle que déposée, que ces éléments de preuve peuvent ne pas être suffisants.
Notamment, l’ABE évite toute référence au terme « vraisemblance » utilisé dans les questions de saisine. Apparemment, l’ABE n’est pas intéressée par la création d’un nouveau critère d’évaluation de l’activité inventive, mais essaie plutôt de s’appuyer sur d’autres principes établis pour traiter la question. Néanmoins, l’avis préliminaire se rapproche de ce que la décision de saisine a qualifié d’« invraisemblance ab-initio » (les preuves post-publiées ne peuvent pas être invoquées si le prétendu effet technique était invraisemblable ab-initio, c’est-à-dire sur la base de la demande telle que déposée). Elle trouve ainsi un terrain d’entente entre les différents niveaux de « vraisemblance » évoqués dans la décision de renvoi.
Ce qui n’a pas été expressément commenté par l’avis préliminaire de l’ABE, c’est la charge de la preuve. Cependant, il faut supposer qu’il incomberait au titulaire du brevet de démontrer que l’effet technique en question est englobé par l’enseignement technique de la demande telle que déposée. Il incomberait alors à l’opposant de démontrer qu’il existe des doutes importants quant au prétendu effet technique sur la base des documents de la demande.
Si l’avis préliminaire de l’ABE va clairement au-delà de ce qui serait nécessaire pour répondre formellement aux questions de saisine, il indique également clairement qu’il limitera la portée de la décision à une activité inventive, la chambre de saisine ayant limité ses questions en conséquence. Par conséquent, il sera intéressant de voir si l’ABE s’en tiendra à cette indication ou si elle inclura finalement un obiter dictum concernant l’applicabilité à la suffisance de la divulgation également.
