Le 9 août 2024, la Haute Cour commerciale d’Angleterre et du Pays de Galles (la « Cour ») a refusé d’annuler la sentence d’investissement de la Cour permanente d’arbitrage (« CPA ») rendue dans l’affaire Diag & Mr. Josef Stava c. République tchèque (la « Sentence »), rejetant les contestations de compétence soulevées par la République tchèque (l’« Arrêt« ).
La République tchèque conteste la sentence en objectant, entre autresl’absence d’investissement protégé par Diag Human SE (« Diag ») et M. Josef Stava (« M. Stava ») (ensemble les « Demandeurs ») et leur qualification en tant qu’investisseurs en vertu du traité bilatéral d’investissement entre la République tchèque et la Suisse (« TBI » ou « Traité »), ainsi que l’existence du différend entre les parties préalablement à l’entrée en vigueur du TBI.
Contexte du litige
Au début des années 1990, la société suisse Diag – par l’intermédiaire de sa filiale Conneco (fondée par M. Stava) – a conclu des accords commerciaux pour approvisionner la Tchécoslovaquie en plasma sanguin. Suite à la découverte de plasma sanguin non marqué stocké dans une installation publique pour le compte de Conneco, le ministère de la Santé a ouvert une enquête à son encontre et a informé Novo Nordisk – la société collaborant avec Conneco pour le traitement du plasma sanguin – que l’accord commercial était terminé (la « Lettre Boyar »).
Conneco et le ministère de la Santé ont engagé une procédure d’arbitrage commercial. Le tribunal arbitral commercial a rendu une sentence ordonnant au ministère de la Santé de verser 8,3 milliards de couronnes tchèques de dommages et intérêts supplémentaires (en plus de la somme déjà versée à la suite d’une sentence partielle). Le ministère de la Santé a lancé une révision de la sentence qui a abouti à un accord de résolution déclarant que la procédure arbitrale était interrompue.
Les demandeurs ont lancé un deuxième arbitrage, portant cette fois sur une réclamation en matière d’investissement, affirmant que le ministère de la Santé avait interféré à tort dans le processus de révision de la sentence commerciale et avait manqué à ses obligations en vertu du TBI République tchèque et Suisse. Dans la sentence encore inédite du 18 mai 2022, le tribunal de la CPA a rejeté les objections à la compétence de la République tchèque et a jugé celle-ci en violation des obligations de traitement juste et équitable sur le fond, accordant des dommages-intérêts s’élevant à 350 millions de dollars aux demandeurs.
Défis juridictionnels
La République tchèque conteste la sentence en vertu des articles 67 et 68 de la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996 (la « loi sur l’arbitrage »).menant à la procédure devant la Cour. Peu avant le début de l’audience, les demandeurs ont introduit des preuves supplémentaires dans la procédure, contre lesquelles la République tchèque a dû modifier son mémoire. En conséquence, le 8 mars 2024, la Cour a déterminé une partie des questions soulevées par la contestation de la République tchèque au titre de l’article 68 de la loi sur l’arbitrage, la mesure dans laquelle les contestations introduites par la République tchèque étaient interdites par l’article 73(1) de la loi sur l’arbitrage. et si toutes les questions soulevées par la République tchèque au titre de l’article 67 de la loi sur l’arbitrage étaient correctement classées comme relevant de la compétence. Alors que le 9 août 2024, la Cour a examiné les contestations de compétence restantes sur la ration matière, temporaire et personnages objections, si la République tchèque était forclos à contester le statut des demandeurs en tant qu’investisseur protégé, et si les dommages-intérêts accordés aux demandeurs constitueraient une injustice substantielle envers la République tchèque aux fins de l’article 68 de la loi sur l’arbitrage.
Par conséquent, la principale question soumise à la Cour consistait à évaluer les objections à la compétence en vertu de l’article 67 de la loi sur l’arbitrage.qui prévoit que les arbitrages siégeant à Londres peuvent être contestés devant les tribunaux anglais pour manque de compétence matérielle du tribunal arbitral.
À cet égard, en vertu de l’article 67 de la loi sur l’arbitrage, un de novo l’examen des objections juridictionnelles permet à la partie contestante »une décision judiciaire complète sur la preuve d’une question de compétence» (Dallah Real Estate and Tourism Holding Company contre le ministère des Affaires religieuses, gouvernement du Pakistanpara. 26). Il n’y a aucune restriction quant aux preuves qui peuvent être présentées devant les tribunaux anglais, au-delà de celles imposées par les règles de procédure du tribunal (Central Trading & Exports Ltd contre Fioralba Shipping Co (The Kalisti)par. 14-33). En conséquence, la Cour a affirmé qu’elle ne se limitait pas aux preuves ou arguments présentés dans la procédure arbitrale pour évaluer les exceptions d’incompétence (arrêt, par. 6).
La Cour a spécifiquement abordé les défis de compétence suivants :
- L’objection « Ratione Materiae » : La République tchèque a allégué que les investissements ne remplissaient pas les conditions requises pour bénéficier de la protection du Traité.
- L’objection « Ratione Personae » : La République tchèque a soutenu que Diag n’était plus contrôlée par un ressortissant suisse après juin 2011 et ne pouvait donc pas bénéficier de la protection du Traité.
- L’objection « Ratione Temporis » : le différend est né avant l’entrée en vigueur du Traité.
Ratio materiae
La République tchèque a fait valoir que les activités et les actifs des demandeurs ne constituaient pas un investissement protégé en vertu du TBI concerné, affirmant que (i) la contribution des demandeurs n’était pas suffisante ; (ii) les demandeurs ont assumé un risque commercial et non un risque d’investissement ; et (iii) le contenu, la valeur et la durée de l’activité du demandeur n’atteignaient pas le seuil d’investissement protégé.
La Cour a examiné la définition du terme « investissement » dans le TBI et a noté qu’elle ne prévoit pas expressément un test à trois facteurs, bien que certains tribunaux chargés des traités d’investissement, tels que Salini c. Maroc, Romak c. Ouzbékistanet d’autres ont suggéré que ces trois facteurs faisaient partie du sens inhérent du terme « investissement » (arrêt, par. 70). Néanmoins, la Cour a établi qu’elle n’était pas tenue de fournir une définition précise de l’investissement. Au lieu de cela, il s’est concentré sur les faits de l’affaire. La Cour a déterminé que les activités commerciales des demandeurs, y compris la création et l’exploitation de Conneco, étaient suffisamment importantes pour constituer un investissement. Se référant au modèle économique à long terme des demandeurs, la Cour a reconnu qu’un investissement «n’est pas établi par la seule existence d’un actif» (Jugement, para. 60), plutôt en considérant l’investissement dans son ensemble. De l’avis de la Cour, l’appréciation du contenu, de la valeur, de la durée et du risque contribue à étayer l’existence d’un investissement. De même, conformément à l’article 25 de la Convention CIRDIqui fait la distinction entre «activités non économiques et activités commerciales qui n’impliquent pas de risques spécifiques à l’investissement« ils sont »d’aide» pour faire la différence entre une transaction et un investissement protégé uniquement dans des cas extrêmes (Jugement, par. 93 à 95).
La Cour a finalement réaffirmé la décision du Tribunal en rejetant l’exception d’incompétence de la République tchèque. ratione materiae et confirmant que les Demandeurs avaient réalisé un investissement protégé en République tchèque en vertu du TBI concerné (Jugement, paragraphes 145-146).
Ration personnelle
La République tchèque a également soulevé une ratione personae objection juridictionnelle affirmant que les demandeurs ne remplissaient pas les conditions requises en tant qu’investisseurs protégés en vertu du Traité. Selon l’Etat, le fait que les actions de Diag aient été transférées à un trust du Liechtenstein a empêché les Demanderesses d’invoquer la protection du traité, Diag ayant cessé d’être une société suisse au sens de l’article 1(1) du Traité (Arrêt, 165 à 167).
La Cour a analysé la question du contrôle en examinant la structure de l’entreprise Diag et en déterminant si M. Stava en exerçait le contrôle.
La République tchèque, citant le professeur Zachary Douglasa présenté la question du contrôle comme une question de droit, affirmant que «le lien entre l’investisseur et l’actif doit être un droit légal de contrôle», et que le contrôle direct ou indirect ne correspond pas à une distinction entre de jure et de facto contrôle (Jugement, par. 198 et 199). Néanmoins, la Cour a considéré que la question du contrôle englobait de jure et de facto contrôle (Jugement, par. 215).
La Cour a conclu que les demandeurs étaient des investisseurs protégés en vertu du TBI concerné puisque M. Stava, ayant la double nationalité tchèque et suisse, avait réalisé un investissement en République tchèque par l’intermédiaire de Diag, et que de facto contrôlait Diag en tant que président doté de pouvoirs décisionnels légaux (Jugement, par. 170).
Ration Temporis
La République tchèque a soutenu que le Tribunal n’avait pas compétence pour trancher un différend survenu avant l’entrée en vigueur du TBI le 7 août 1991.
La Cour a noté que le différend qui a suivi la lettre Boyar n’était pas la continuation d’un différend relatif à un appel d’offres qui avait débuté avant l’entrée en vigueur du traité. La Cour a estimé que la demande des demandeurs constituait un nouveau différend portant sur un objet différent, avec des faits différents, et susceptible d’être résolu de manière indépendante, comme le montrent les termes de la première convention d’arbitrage commercial qui prévoyait la perte subie à la suite de la lettre de Bojar à être arbitrée séparément (Arrêt, par. 155 à 163).
Conclusion
La Cour a rejeté tous les contestations de compétence de la République tchèque et a confirmé les conclusions du Tribunal.
L’arrêt offre des informations précieuses sur l’approche des tribunaux anglais dans la conduite des affaires de novo les contrôles juridictionnels, disposant d’un large pouvoir discrétionnaire sur les preuves et les contestations introduites dans la procédure contentieuse qui pourraient s’étendre au-delà des objections juridictionnelles et des preuves examinées dans l’arbitrage. À ce titre, la Commission du droit d’Angleterre et du Pays de Galles a recommandé de réformer la loi sur l’arbitrage afin de limiter les objections ou preuves de compétence aux personnes portées devant le tribunal arbitral (Review of the Arbitration Act 1996).).
Même si la Cour aurait pu parvenir à des conclusions différentes de celles de la sentence sur les qualifications d’un investissement et d’un investisseur protégés, elle a néanmoins souligné l’intégrité et la responsabilité de la procédure arbitrale.
