L’un des changements proposés à la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996 (la « Loi ») introduite dans le projet de loi sur l’arbitrage est un pouvoir exprès pour les tribunaux de rendre une sentence sommaire en ce qui concerne toute réclamation ou défense, si le tribunal considère que la partie n’a aucune chance réelle de réussir sur cette question, réclamation ou défense.
Même si la Commission du droit a reconnu dans son rapport final (le « Rapport de la Commission du droit ») selon lequel les arbitres ont probablement déjà le pouvoir implicite de trancher une question, une réclamation ou une défense de manière sommaire, en réalité, les arbitres ont été réticents à le faire. La Commission du droit a noté que les préoccupations concernant le respect de l’obligation de donner à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter son cas en vertu de l’article 33 de la loi conduisaient à une « paranoïa en matière de procédure régulière ». Cette paranoïa dissuadait les arbitres de prononcer des sentences sommaires. Le résultat, a noté la Commission du droit, était que des réclamations fatalement faibles étaient inutilement prolongées et que les parties encouraient en conséquence une augmentation du temps et des coûts.
La possibilité d’obtenir un jugement sommaire sur une réclamation ou une question est souvent considérée comme un avantage clé du litige devant les tribunaux anglais, en particulier pour les clients institutionnels confrontés à de nombreuses réclamations fallacieuses de la part de plaideurs contrariés. Les parties ont la possibilité d’obtenir une décision rapide sur les questions en litige ou même de se débarrasser entièrement de réclamations manifestement désespérées sans avoir à supporter le temps ou les coûts d’un procès. L’amendement proposé pourrait éliminer cet avantage perçu du litige par rapport à l’arbitrage et soulève un certain nombre de questions intéressantes :
Les parties seront-elles d’accord ?
La modification proposée à la Loi prévoit que le tribunal peut rendre une sentence sur une base sommaire »[u]à moins que les parties n’en conviennent autrement ». En tant que telles, les parties peuvent se retirer de la disposition de leur convention d’arbitrage ou autre. Cela fait suite à la majorité des réponses au premier document de consultation de la Commission du droit, selon lesquelles le pouvoir de décision sommaire devrait être soumis à l’accord des parties, plutôt qu’obligatoire, afin de protéger l’autonomie des parties.
Plusieurs facteurs peuvent déterminer si les parties choisiront de se retirer de la possibilité de demander une disposition sommaire.
Nature de la transaction: Dans les transactions complexes (telles que les projets de construction, les financements et en particulier les relations prêteur/emprunteur), où il est très utile d’obtenir une détermination rapide sur des questions clés ou des questions qui ont un impact sur la position de plusieurs parties dans la transaction, la capacité de obtenir une sentence sommaire peut être particulièrement attrayant.
Nexus étranger: La localisation de tout actif potentiel à faire valoir est une préoccupation majeure pour tout demandeur potentiel à un arbitrage. Le rapport de la Commission du droit a noté que certains tribunaux étrangers peuvent refuser d’exécuter une sentence rendue de manière sommaire. Si les parties pensent qu’il est probable que des actifs clés seront situés dans ces juridictions, elles (ou d’autres parties prenantes) pourraient ne pas être incitées à accepter une cession sommaire, malgré ses avantages potentiels dans l’arbitrage. Il s’agira d’une considération constante pour les parties et pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal, car une sentence qui, en fin de compte, n’est pas exécutoire n’a aucune valeur.
Règles institutionnelles: Les partis devront réfléchir à la manière dont le nouveau pouvoir interagira avec les règles institutionnelles qu’ils ont choisies. Comme indiqué ci-dessous, cela sera particulièrement pertinent lors de l’examen du seuil qui devrait être appliqué par le tribunal, car certaines règles institutionnelles adoptent un test différent (bien que, comme indiqué plus loin, certaines institutions puissent adapter leurs règles pour refléter la modification proposée).
Quels seront les avantages pour les partis ?
L’avantage évident pour les parties serait la possibilité de radier de manière efficace des réclamations clairement désespérées et les parties pourraient avoir une plus grande certitude que si elles demandent un processus sommaire, le tribunal sera disposé à l’accorder. Il est possible qu’une sentence sommaire puisse régler des réclamations entières sans imposer aux parties les coûts et les efforts nécessaires pour progresser dans la procédure jusqu’à une audience sur le fond.
La possibilité d’obtenir une décision sommaire dépendra toutefois de la procédure adoptée par le tribunal. Lors de l’examen des demandes de jugement sommaire dans le cadre d’un litige, les tribunaux anglais (et les autres tribunaux des juridictions de common law) ne s’engageront pas dans un « mini-procès » des faits. Cela signifie généralement que les réclamations qui impliquent des questions de fait complexes ou nécessitent des témoignages d’experts détaillés ne peuvent pas faire l’objet d’une décision sommaire (bien qu’elles puissent toujours être traitées comme des questions préliminaires dans le cadre de procédures divisées). Pour la même raison, les réclamations pour fraude ou impliquant des allégations de malhonnêteté ou de négligence ne peuvent pas faire l’objet d’une élimination sommaire.
Il semble probable que les arbitres et les tribunaux adopteront une approche similaire. Comme indiqué ci-dessous, déterminer des allégations factuelles complexes sans entendre tous les éléments de preuve crée un risque accru qu’une sentence puisse être contestée. Si les tribunaux devaient ordonner que les témoignages soient entendus ou que la production de documents soit fournie, alors dans la pratique, l’affaire serait entendue dans son intégralité, créant (plutôt que réduisant) des inefficacités et augmentant les coûts.
Ainsi, les affaires qui portent sur un point de droit crucial, comme les délais de prescription, les créances ou l’interprétation des clauses contractuelles, seraient les plus adaptées à une décision sommaire. Cependant, l’amendement proposé prévoit expressément un règlement sommaire des questions, et pas seulement des réclamations ou des défenses. Les parties peuvent donc demander une solution sommaire sur les questions clés en litige (par exemple la portée d’une clause d’exclusion) qui déterminent le déroulement de la procédure à venir.
Les parties peuvent également chercher à « mettre en banque » des victoires sur des questions en litige dès le début de la procédure, à des fins stratégiques. Cela présente l’avantage évident de prendre le dessus devant le tribunal. Plus largement, cela peut également accroître l’influence des discussions sur un règlement, en particulier si une question a un impact significatif sur le quantum.
Quel est le test qui sera appliqué ?
L’amendement proposé prévoit qu’un arbitre ou un tribunal ne peut trancher une réclamation, une défense ou une question que si une partie « n’a aucune chance réelle de succès » sur la réclamation, la question ou la défense, adoptant ainsi le critère utilisé par les tribunaux anglais.
En appliquant ce critère dans une procédure contentieuse :
- L’intimé doit démontrer que sa défense ou sa demande est plus que simplement défendable, même s’il n’est pas tenu de démontrer qu’il réussira certainement au procès.
- Une affaire est fantaisiste si elle est totalement dénuée de substance et si elle montre clairement que la demande, la défense ou la question est contredite par tous les documents ou autres éléments disponibles.
- Le tribunal anglais examinera également si d’autres éléments de preuve seraient disponibles en temps utile et pourraient avoir une incidence sur le bien-fondé de la demande ou de la défense.
Le rapport de la Commission du droit reconnaît que les parties pouvaient convenir que le tribunal devrait appliquer une norme ou un test différent si telle était leur préférence. Il est possible que les parties ne souhaitent pas accepter le critère de « l’absence de véritable perspective de succès », car il est ancré dans une procédure contentieuse anglaise plutôt que dans un arbitrage. Les partis devraient déterminer dès le début si les règles institutionnelles qu’ils ont choisies prévoient une norme différente, ce qui pourrait entraîner une confusion (même si les institutions peuvent bien sûr adapter leurs règles pour refléter les modifications proposées).
Il y a cependant des avantages significatifs à adopter le test « sans réelle perspective de succès ». Il existe une jurisprudence abondante décrivant comment le test doit être appliqué et ce qui constituera de « réelles perspectives de succès ». Les parties auront la certitude, avant et pendant toute demande de décision sommaire, du critère que le tribunal appliquera et de ce qu’elles devront démontrer.
Les attributions accordées sur une base sommaire pourraient-elles être plus susceptibles d’être contestées ?
Même si l’amendement proposé indiquera clairement aux tribunaux qu’ils sont en mesure de rendre une sentence sur une base sommaire, les tribunaux veilleront toujours à ce que toute sentence soit solide et non susceptible d’être contestée. Cela s’ajoute aux questions distinctes qui peuvent surgir en matière d’application, comme indiqué ci-dessus.
L’amendement proposé indique clairement qu’un tribunal arbitral doit offrir aux parties une possibilité raisonnable de faire des représentations auprès du tribunal. Les parties doivent s’attendre à ce que les tribunaux cherchent à imposer ou à rechercher l’accord des parties sur un calendrier procédural équitable, qui permet l’échange d’arguments écrits et une audience.
Comme indiqué ci-dessus, il semble probable que les tribunaux adopteront une approche similaire aux tribunaux et refuseront d’ordonner un règlement sommaire pour des questions de fait complexes, qui nécessitent de nombreuses preuves, afin de minimiser toute injustice ou affirmation selon laquelle une partie n’a pas été en mesure de présenter ses arguments. pleinement. De plus, le projet de loi lie spécifiquement ce pouvoir au paragraphe 34(1) de la Loi, qui donne au Tribunal le pouvoir de trancher toutes les questions de procédure. Sur cette base, il semblerait difficile de contester une sentence sommaire dans la pratique, à moins qu’il n’y ait un problème avec le droit d’être entendu ou l’accès à la justice.
En pratique, les parties peuvent considérer qu’une sentence sommaire est une cible plus facile et les tribunaux devront veiller à ce que les sentences sommaires soient complètes et indiquer clairement les mesures qu’ils ont prises pour garantir l’équité procédurale. Cependant, si les tribunaux s’accordent sur une procédure équitable permettant la présentation d’arguments écrits et oraux, il est difficile de voir pourquoi une sentence sommaire serait plus susceptible d’être contestée.
Y a-t-il un risque que la proposition soit utilisée pour faire échouer la procédure ?
Il est possible que cet outil soit utilisé par les partis avec l’effet inverse. Par exemple, les parties pourraient demander un règlement sommaire des questions pour retarder la progression vers la phase sur le fond ou présenter plusieurs demandes au cours de la procédure pour provoquer des perturbations et augmenter les coûts.
Les parties peuvent également chercher à prouver par un « jugement sommaire » leurs allégations ou leurs défenses en invoquant des points factuels afin de pouvoir faire valoir à un stade ultérieur que la demande, la défense ou la question ne se prête pas à un jugement sommaire (par exemple, en faisant valoir que l’argument commercial le contexte revêt une importance particulière lors de la construction d’une disposition contractuelle).
L’amendement proposé précise clairement que le tribunal a un pouvoir discrétionnaire quant à l’opportunité de trancher une question de manière sommaire et qu’une partie doit d’abord s’adresser au tribunal. Il sera important (comme toujours) que les tribunaux exercent leur pouvoir discrétionnaire de manière à empêcher les parties de perturber la procédure, tout en préservant le droit des parties de présenter des observations au tribunal.
Conclusion
Le temps nous dira si les parties acceptent de se retirer et si les tribunaux exerceront le pouvoir de prononcer des sentences sommaires. S’il est populaire, il pourrait s’avérer un outil utile permettant aux parties d’obtenir des résultats efficaces et de remédier à l’un des inconvénients perçus de l’arbitrage.
