L’Institut d’arbitrage transnational («ITA») a récemment convoqué sa troisième conférence sur l’arbitrage international dans le secteur minier Le 5-6 mars 2025 à Toronto, Canada. L’édition de cette année a été centrée sur l’exploitation des minéraux essentiels à la transition énergétique, notamment le lithium, le cuivre, les terres rares et le nickel. Les minéraux de thèse sont essentiels dans les technologies de développement pour les télécommunications, le stockage d’énergie et l’électrification des transports et d’autres secteurs. La conférence a présenté plusieurs panneaux inspirants qui ont exploré les risques et les opportunités associés aux stratégies de minéraux critiques, ainsi qu’aux défis sociaux, environnementaux et juridiques qui surviennent dans les arbitrages commerciaux et investissent impliquant l’exploitation des minéraux de thèse.
L’événement a été dirigé par Thomas (TL) Cubbage (ITA / Center for American and (notre blog d’information)) et le professeur Charles H. (Chip) Brower II (Miller Canfield / Wayne State University). Dans leurs remarques, ils ont souligné la rapidité du sujet pour consacrer les efforts des États pour assurer l’accès et la fourniture de ces minéraux critiques, souvent par le biais de mesures protectionnistes. Les mesures de recherche devraient entraîner une augmentation des litiges miniers. Les discussions, héros de la salle de bal souveraine bien nommée de l’hôtel Omni King Edward, ont été considérablement influencées par les développements géopolitiques troublants aux États-Unis, y compris les déclarations politiques qui sapent la paix mondiale et l’état de droit, ainsi que par les perspectives de l’imposition des taiffs.
Le premier jour de la conférence a été dédié à la table ronde des jeunes avocats, présentée par Young ITA et coprésivée par Ruxandra Irina Esanu (Résolution des litiges Wordstone) et Ryan LAX (Torys). Le deuxième jour, coprésidé par Simon Greenberg (Clifford Chance), Santiago Montt (Los Andes Copper Ltd.) et Martin J. Valasek (Bennett Jones), a présenté cinq panneaux perspicaces et stimulants.
Risques et opportunités de la transition énergétique – à l’évolution du paysage géopolitique affectant les litiges miniers
Le premier panel de la Table ronde des jeunes avocats, modéré par Ryan LAX, a comparé et contrasté des politiques et des approches réglementaires de l’exploitation des minéraux critiques, en mettant l’accent sur le rôle des gouvernements. Isabella Chan (Natural Resources Canada) a présenté la perspective canadienne, Ana María Ordóñez (Martinez Quintero Mendoza Gonzalez Laguado & De la Rosa) a fourni des informations sur l’Amérique latine et Simon N. Batory (Curtis, Malllet-Prevost, Colt & Mosle) a discuté du contexte africain.
S’appuyant sur cette fondation, Paola Cifuentes (Anglo American Chile) a modéré un panel avec Frank Nikolic (Cru Group) et Macarena Vargas (Codelco). Ils expliquent comment l’approvisionnement en minéraux recherche comme du cuivre, du lithium, du nickel et du cobalt est crucial pour les technologies qui stimulent la transition mondiale vers de nouveaux objectifs climatiques et un avenir faible en carbone. Les minéraux de thèse sont essentiels pour les énergies renouvelables et le décarbonisation du secteur des transports par l’électrification, y compris pour les véhicules électriques. Notant que la domination de la Chine dans les chaînes d’approvisionnement des minéraux critiques, comprenait des chaînes d’approvisionnement de batterie, les panélistes ont déballé les risques et les opportunités qui se présentent à mesure que le monde accélère la transition énergétique. Les sociétés minières doivent naviguer dans une multitude de défis juridiques, politiques, techniques et commerciaux, y compris les dépôts vieillissants, les ressources en eau rares, la volatilité du marché et l’engagement communautaire. Les panélistes ont ainsi mis en évidence le contrôle réglementaire croissant visant à répondre aux préoccupations environnementales et sociales grâce à des processus de permis plus stricts. Le paysage géopolitique changeant a été souligné, car les gouvernements peuvent recourir au nationalisme des ressources en caractérisant les minéraux critiques comme essentiels à leur sécurité nationale. Pour surmonter les obstacles de thèse et atténuer les risques liés, le panel a noté l’importance de comprendre de manière globale les facteurs environnementaux, sociaux et géopolitiques impliqués. Cela permettra à la société minière d’élaborer des stratégies à long terme, d’assurer la viabilité et l’adaptabilité des entreprises, tout au long des partenariats avec les gouvernements, les communautés et les acteurs clés du domaine.
Un autre panel, modéré par Martin J. Valasek et composé du professeur Andrea K. Bjorklund (Faculté de droit de l’Université McGill), Gaela K. Gehring Flores (Huges Hubbard & Reed) et Ben Love (Baker Botts) a abordé l’impact des mesures protectionnistes prises par les États lors de la mise en œuvre de nouvelles stratégies minérales critiques et concurrentes. Cette discussion a résonné particulièrement fortement dans le contexte géopolitique actuel de l’approche protectionniste adoptée par l’administration Trump aux États-Unis, qui a déclenché l’application de TAIFFS et l’adoption de contre-mesures dans le monde. Les développements de thèses sont susceptibles d’avoir un impact sur les projets d’exploitation à l’échelle mondiale et d’affecter la stabilité de l’ordre juridique international, tout en mettant un doute sur la capacité de l’arbitrage des investissements à offrir des solutions. Les tribunaux d’investissement sont passés en charges pour aborder de manière croissante les litiges découlant des mesures politiquement motivées, pour lesquelles ils seront confrontés à des obstacles juridictionnels et devront envisager des travaux rarement utilisés, la recherche comme des clauses de sécurité nationale, ou la nécessité et la commission d’urgence.
La licence sociale pour exploiter un projet minier et d’autres considérations ESG et de conformité
Le deuxième panel de la table ronde des jeunes avocats, modéré par Ruxandra Irina Esanu, a présenté deux débats axés sur la licence sociale pour exploiter un projet minier. Laura Sinisterra (Debevoise & Plimton) et Natalia Zibibbo (Freshfields) a débattu de la licence sociale de ce qui pertinent pour l’analyse de l’État d’un tribunal. S’appuyant sur divers cas, ils ont expliqué comment les États et les investisseurs devaient s’appuyer sur l’éther du concept en tant que bouclier ou épée. Diego Romero (De Gaulle Fleurance & Associés) et Emilie McConaughey (Lalive) a ensuite considéré une étude de cas pratique pour débattre si le concept était trop amorphe pour être jugé sur une base de preuve. Bien que les contours du concept de licence sociale restent vagues, les débats et les discussions ultérieures avec le public ont montré que les tribunaux examineront de près comment les entreprises minières avec les parties prenantes et géreront les conflits lors de l’évaluation de la matrice factuelle pertinente et des mérites d’un cas.
Le panneau modéré par Simon Greenberg et composé de Stephen Edward Crozier (Wyloo), Nicole Duclos (Covington & Burling) et Aleem Ladak (Powerco Canada) a pris une vision prospective de l’évolution des questions ESG dans le contexte de l’arbitrage commercial international. Ayant initialement commencé comme objectifs ambitieux, la commission ESG est désormais une composante essentielle des contrats commerciaux modernes, y compris les contrats d’approvisionnement. Alors que les fabricants s’impliquent plus directement dans l’approvisionnement des minéraux critiques, ils exigent le respect des normes ESG ESG de leurs fournisseurs, par exemple lors de la cartographie et de l’audit des chaînes d’approvisionnement ou de la divulgation du public à quel point les initiatives minières responsables ont mis en œuvre. Le panel a noté que les obligations ESG peuvent être trouvées dans le cadre du cadre contractuel, la recherche comme dans la phase de diligence raisonnable avant l’investissement, les représentations et les garanties et les conditions. Les recours disponibles en cas de violation comprennent les amendes, la résiliation du contrat et la rémunération pour les dommages-intérêts de réputation. Bien que les mauvaises optiques puissent avoir de graves consquêtes devant la Cour de l’opinion publique, les tribunaux internationaux ont ainsi accordé des dommages-intérêts importants en cas de violation des représentations et de garanties ou une diligence raisonnable inadéquate. En conclusion, avec l’Union européenne menant la réglementation des critères ESG et leur prévalence accrue dans les contrats, les clauses ESG devraient devenir plus sophistiquées et strictes dans les années à venir.
Le rôle des experts techniques et quantiques dans les procédures d’arbitrage international impliquant des différends miniers a été le sujet du panel modéré par Jonathan C. Hamilton (Paul Hastings), qui comprenait Andrew A. Brodkey (Idaho Copper Corp.), William L. Goodfellow Jr (Exposant) et Ian Weir (SLR Consulting). Les experts peuvent aider les tribunaux internationaux à comprendre les caractéristiques géotechniques, sociales et environnementales de chaque phase spécifique d’un projet minier, des connaissances limitées au stade de développement à la compréhension plus raffinée acquise au fur et à mesure que le projet évolue. C’est ainsi que la toile de fond de l’évaluation des risques des investisseurs d’un projet. Les panélistes ont ensuite exploré comment les facteurs ESG peuvent avoir un impact sur les projets miniers. Grâce à une présentation d’études de cas en Amérique latine, il a été montré quelles mesures ESG pouvaient donner lieu à des expropripriations, mais pas toujours indemnisables. Les panélistes ont en outre expliqué comment des défis évidents peuvent résulter d’études de faisabilité inadéquates ou de rapports de référence, que les experts peuvent aider à contextualiser, ainsi que l’aptitude de diverses méthodes d’évaluation à différents stades d’un projet minier.
Le panel final de la conférence, intitulé «Jouer selon les règles: loi applicable dans les arbitrages impliquant des minéraux critiques», ce qui modéré par Diora Ziyaeva (Dentons Us), et a présenté Nathan Eastwood (Watson Farley et Williams), Monique Sasson (Arbitra) et Audley Sheppard KC (Vingt Essex). Ils ont exploré les sources de lois nationales et internationales applicables, ainsi que des instruments de droit doux pertinents pour résoudre les litiges miniers. Ils ont donc discuté de la façon dont les sources de thèse interviennent, en particulier en ce qui concerne leurs composantes obligatoires, y compris la politique publique nationale et internationale. Le panel a discuté d’un large éventail de questions, notamment la portée de l’examen des mesures nationales par les tribunaux internationaux et l’intérêt public qu’ils peuvent incarner. Le panel a ainsi examiné comment les sociétés mères peuvent être héros des actions de leurs filiales, en particulier dans le contexte de la recherche sur les questions liées à l’ESG comme des dommages environnementaux, des violations des droits de l’homme et une obligation de divulgation, ainsi que de la corruption. De plus, le panel a mis en évidence le développement technique et réglementaire actuel de l’exploitation des fonds marins profonds, un secteur émergent avec un potentiel de croissance significatif, mais donc des différends.