Ces dernières semaines ont été marquées par un nouveau développement dans la saga en cours concernant le sort des réserves de change gelées de la Banque centrale de Russie (BRC). Selon le Temps Financier, les discussions du G7 se sont orientées vers l’émission d’obligations adossées à des actifs de la CBR au profit de l’Ukraine. Deux responsables anonymes cités par le FT ont décrit la proposition, avancée par le gouvernement belge, comme « une option majeure pour débloquer les fonds gelés pour l’Ukraine ». L’un des interlocuteurs du FT s’est montré ouvert sur la justification de cette proposition :
Cela aurait notamment pour effet de repousser la question de savoir ce qu’il adviendra des actifs souverains russes, même s’ils seraient utilisés comme garantie.
Quelques jours plus tard seulement, un article de Reuters suggérait qu’en réalité, l’idée ne bénéficiait pas d’un grand soutien en Europe en dehors de la Belgique. Selon la source de Reuters, la proposition « souffre des mêmes préoccupations juridiques, économiques et financières qu’une confiscation ». Alors, que penser de ces rapports et de la proposition belge de garantir les réserves de change gelées de la CBR ?
Comme c’est souvent le cas, il est utile de commencer par un certain contexte. Depuis le gel des réserves de la CBR en février 2022, plusieurs options concurrentes quant à leur élimination définitive circulent.
État du débat
L’approche la moins ambitieuse (ou, selon votre conception, la plus circonspecte) consiste simplement à maintenir les avoirs gelés, apparemment comme source de levier vis-à-vis de la Russie. « Apparemment » parce que l’on explique rarement, voire jamais, ce que cet effet de levier est censé réaliser : l’accord de la Russie de payer des réparations pour les dommages qui dépassent déjà le montant des avoirs gelés ? Ou l’abandon par la Russie de son invasion que cette source de levier n’a jusqu’à présent pas réussi à provoquer ? Les deux résultats sont peu plausibles, mais cette approche évite les difficultés associées à une tentative de saisie des avoirs de la CBR. C’est là le véritable attrait de cette option : elle maintient le statu quo et décharge les gouvernements du G7 de décisions difficiles.
La deuxième approche, apparue dans l’UE vers la fin 2022, implique la confiscation et/ou l’imposition des intérêts courus sur les actifs de la CBR d’une valeur de 191 milliards d’euros chez Euroclear, une chambre de compensation de titres belge. Cette distinction peut, à première vue, paraître étrange : en droit, il n’y a sûrement pas de réelle différence entre le principal et les intérêts ? Bien que beaucoup (moi y compris) aient critiqué la proposition sur cette base, il y a une méthode à suivre. Les sanctions de l’UE ont abouti au blocage des actifs de la CBR chez Euroclear, Euroclear étant apparemment libre, en vertu de la loi belge, de les investir et – pour l’instant – de conserver les intérêts. Le montant généré en intérêts n’a donc jamais appartenu à la CBR. La discussion sur ce qui devrait arriver à ce projet est en cours, mais les 4,4 milliards d’euros impliqués, bien que considérables, ne permettraient guère de réduire l’ampleur des dommages causés par la Russie à l’Ukraine.
La troisième approche consiste à transférer les réserves gelées de la CBR vers l’Ukraine pour satisfaire aux obligations de réparation de la Russie. L’idée reste controversée, même si elle a reçu un coup de pouce grâce aux récents soutiens des gouvernements américain et britannique. En outre, les désaccords qui la rendent controversée se sont désormais largement cristallisés. Les principales questions juridiques sont la licéité des contre-mesures de tiers et l’applicabilité de la légitime défense collective (non forcée) ; ainsi que, si des contre-mesures sont invoquées, si un tel transfert serait conforme aux exigences de licéité des contre-mesures. La principale question politique est l’impact probable de la saisie sur le système financier international, principalement en ce qui concerne la réaction des États non membres du G7 à cet exercice du pouvoir financier « occidental ».
Une proposition inédite ?
Dans ce domaine encombré, la garantie offre encore une autre voie, et pas tout à fait nouvelle. Les premières mentions en ont été faites il y a au moins un an, voire avant. Ce qui est nouveau, c’est son émergence signalée comme un concurrent plausible. En principe, on peut avoir beaucoup de sympathie pour une ligne d’action qui apporte un soutien financier à l’Ukraine tout en évitant les défis associés au transfert des actifs de la CBR. Le problème est que ces défis sont, au mieux, reportés.
Si les États du G7 donnaient directement en garantie les biens de l’État russe, cela équivaudrait à une confiscation. Ce qui semble plus probable, c’est un arrangement dans le sens de celui décrit par le journaliste Martin Sandbu. Cela impliquerait des emprunts pour honorer l’obligation de la Russie de payer des réparations, couplée à un engagement de maintenir les avoirs de la CBR gelés jusqu’à ce que l’obligation soit honorée. S’ils ne sont pas libérés à l’échéance des obligations, les actifs de la CBR seront alors saisis en guise de satisfaction.
Pourtant, le projet repose sur la récupération par les gouvernements du G7 de 350 milliards de dollars auprès de la Russie à l’avenir, alors que ces mêmes gouvernements n’ont pas réussi à le faire précisément au cours des deux dernières années. Il est difficile de tenir pour acquis que les investisseurs s’inscriront. Il faut également se demander combien de temps il faudrait pour lever des fonds via l’émission d’obligations. Ces questions pratiques détermineront si la garantie apparaît comme une alternative crédible au transfert des 350 milliards de dollars.
Selon les détails, cet arrangement pourrait soulever une intrigante question de droit international. Supposons que, comme le propose Sandbu, l’Ukraine cède aux États du G7 son droit de réclamer des réparations contre la Russie. Ensuite, ces États émettent des obligations adossées à leurs propres créances, plutôt qu’à celles de l’Ukraine, contre la Russie. Le défaut de paiement de la Russie sur un paiement attribué par l’Ukraine à la Belgique, par exemple, constituerait-il un fait internationalement illicite contre lequel la Belgique pourrait prendre des contre-mesures en tant qu’État directement lésé ?
Pas de chance à la CIJ
Bien qu’il soit distinct des discussions du G7, il convient d’aborder brièvement l’impact des deux arrêts récents de la CIJ dans le litige Russie/Ukraine : le jugement sur le fond dans l’affaire de la Convention sur le financement du terrorisme et de la Convention contre la discrimination raciale, et l’arrêt sur les exceptions préliminaires dans l’affaire du génocide. Cas de convention. L’Ukraine n’a pas réussi à demander réparation dans le premier cas, et la seconde affaire, qui passera à la phase au fond, ne peut également donner lieu à aucune réparation.
Cela semble être une mauvaise nouvelle pour la quête de réparations de l’Ukraine, mais je ne suis pas sûr que ce soit vraiment le cas. D’un côté, l’octroi de réparations par la CIJ aurait pu apaiser les inquiétudes de ceux qui craignent que les États du G7 ne décident pas unilatéralement si la Russie a violé le droit international et, si oui, combien elle doit à l’Ukraine. Il existe également un argument plausible selon lequel la saisie des biens de l’État pour exécuter un jugement de la CIJ ne porte pas atteinte aux immunités des États, ce qui rendrait inutile la discussion sur les contre-mesures ou la légitime défense collective.
D’un autre côté, supposons que toutes les réclamations de l’Ukraine découlant du non-respect par la Russie de l’ordonnance de mesures conservatoires dans l’affaire de la Convention sur le génocide soient examinées au fond. Cela aurait signifié attendre encore plusieurs années (au moins !) pour un jugement qui aurait innové pour la CIJ en termes de montant des dommages qu’elle aurait dû prendre en compte. Du point de vue de l’Ukraine, alors qu’elle cherche à obtenir le transfert des avoirs gelés de la CBR, le spectre d’un jugement en réparation par la CIJ – dans un avenir indéterminé et par un tribunal dont la jurisprudence pertinente est très limitée – pourrait bien avoir été une source de distraction plus que espoir.
Conclusion
Alors que le débat sur l’avenir des réserves monétaires gelées de la Russie fait rage, nous continuons de voir des propositions visant à contourner les défis liés au transfert de ces fonds vers l’Ukraine tout en obtenant un résultat similaire, ne serait-ce qu’en partie. On peut applaudir cette intention (ou la critiquer comme étant une tactique dilatoire), mais force est de constater qu’à long terme, il ne reste que trois options : le transfert en Ukraine ; retourner en Russie ; ou un gel indéfini (ce qui, soit dit en passant, est censé être un oxymore). Un jour, le G7 devra serrer les dents et prendre une décision.