Maintenant, les vrais défis commencent – ​​(notre blog d’information) Blog

La loi sur le marché numérique (« DMA ») a été publiée aujourd’hui. C’est un instrument remarquable à bien des égards. Depuis la publication de la proposition de la Commission en décembre 2020, il a fallu moins d’un an et demi au Conseil et au Parlement pour se mettre d’accord sur le texte final. L’adoption supersonique du DMA était due à plusieurs facteurs, notamment : la qualité de la proposition de la Commission ; la volonté d’États membres clés, tels que la France et l’Allemagne, de réglementer les contrôleurs d’accès numériques ; et la direction d’Andreas Schwab au Parlement. La DMA est aussi l’un des rares cas où le texte adopté par le Conseil et le Parlement est plus strict que le texte initialement proposé par la Commission.

Pourtant, c’est maintenant que les véritables défis commencent avec la mise en œuvre et l’application de la DMA. Le DMA sera aussi bon que sa mise en œuvre et son application, et on s’attend à ce que les gardiens défendent leur coin. La tâche de la Commission ne sera pas facile et on peut se demander si elle disposera de ressources suffisantes. Il s’agit d’une question clé étant donné que, contrairement au droit de la concurrence de l’UE, la DMA prévoit une application centralisée. Les entreprises qui s’appuient sur les services de plate-forme de base (« CPS ») d’un contrôleur d’accès seront frustrées si la mise en œuvre et l’application sont inadéquates et elles peuvent recourir aux tribunaux nationaux pour les faire appliquer en privé. Le succès de la DMA dépendra également de la capacité de la Commission à faire appliquer la DMA en temps opportun, tout en respectant la procédure régulière.

La DMA veut également poser des défis importants aux gardiens. La DMA suit un modèle relativement rigide, qui ne prend pas (suffisamment) en compte les différences entre les différents modèles commerciaux que les gatekeepers peuvent adopter. Certaines des obligations du DMA ne sont pas toujours claires et des personnes raisonnables peuvent être en désaccord sur leur interprétation. Dans certains cas, ces obligations obligeront les gardiens à revoir leur modèle d’entreprise et les juristes d’entreprise peuvent rencontrer la résistance de leurs collègues. Des milliers d’heures devront être consacrées à la préparation de la mise en conformité avec la DMA.

C’est dans ce contexte que mes co-blogueurs et moi publierons une série d’articles sur le DMA dans les prochains jours. Les sujets que nous traiterons incluent :

1. Métriques de désignation: La DMA fixe des seuils quantitatifs, tels que le nombre d’utilisateurs (finaux et professionnels) d’un service de plate-forme centrale, qui, s’ils sont dépassés, donnent à penser que l’entreprise en question est un gatekeeper. Cependant, calculer le nombre d’utilisateurs est plus facile à dire qu’à faire. Bien que la DMA inclue une annexe qui indique comment les contrôleurs d’accès doivent effectuer ces calculs, les mesures identifiées ne sont pas toujours claires. Par exemple, dans le cas des assistants virtuels, l’annexe stipule que les contrôleurs d’accès doivent soumettre le « nombre de développeurs uniques qui ont proposé au moins une application logicielle d’assistant virtuel ou une fonctionnalité permettant de rendre une application logicielle existante accessible via l’assistant virtuel au cours de l’année ». . Cela signifie-t-il que la certification d’une application spécifique par la plate-forme gatekeeper est requise pour que le développeur du logiciel soit qualifié d’ »utilisateur professionnel » ou cet aspect n’est-il pas pertinent ? De plus, toujours selon l’annexe, les contrôleurs d’accès sont chargés d’identifier la métrique qui reflète le mieux « l’engagement avec la plateforme ». Combiné avec le fait que le DMA fait référence à plusieurs mesures qui peuvent être pertinentes pour mesurer l’engagement avec une catégorie spécifique de services de plate-forme de base (par exemple, un fournisseur offrant des services d’intermédiation en ligne peut s’appuyer sur des clics, des requêtes, des transactions, etc.), cela laisse grande marge de manœuvre pour concevoir différentes méthodologies. Ce qui sera jugé acceptable et ce qui ne l’est pas reste à voir.
2. réfutation: Une autre question relative à la désignation concerne la capacité de réfuter l’hypothèse selon laquelle, malgré le respect des seuils relatifs à un service de plate-forme centrale, l’entreprise en question n’est pas un gatekeeper. Le considérant (23) limite l’éventail et le type d’arguments pouvant être avancés lors de la soumission d’une réfutation à des critères quantitatifs (par exemple, de combien les seuils d’utilisation sont dépassés). Toutefois, l’article 3, paragraphe 8, qui permet à la Commission de désigner comme gatekeeper des entreprises qui ne respectent pas les seuils, fait référence à plusieurs paramètres qualitatifs qui peuvent être pris en compte lors de cette évaluation (par exemple, les coûts de commutation et le multi-homing, effets de réseau). La question se pose alors de savoir si ces approches divergentes exposent les décisions de désignation à une contestation judiciaire.
3. Délimitation du CPS: La délimitation du service de plate-forme de base qui entrera dans le champ d’application est une autre question complexe qui déterminera le champ d’application de la désignation. Le DMA nous donne un message mitigé. D’une part, selon la règle anti-contournement, le gatekeeper ne doit pas segmenter artificiellement le service de plate-forme de base. D’autre part, l’annexe note que, si les services sont offerts de manière intégrée et sont de la même catégorie (par exemple, ce sont tous des services d’intermédiation en ligne), ces services doivent être segmentés s’ils sont utilisés à des fins différentes. Par conséquent, il reste à voir comment les services de plate-forme de base seront délimités aux fins des décisions de désignation (et des plans de conformité).
4. Contentieux DMA: Une question est de savoir si nous devons nous attendre à un litige important. La réponse est oui, car les entreprises désignées comme gardiens contesteront probablement la décision de désignation. Dans le processus, ils peuvent chercher à contester la DMA dans son ensemble ou certaines de ses dispositions. Cela ne retardera pas la mise en œuvre de la DMA puisque les pourvois devant le Tribunal n’ont pas d’effet suspensif, mais les arrêts de ce tribunal auront des implications importantes. L’application de la DMA devrait également déclencher des litiges. La jurisprudence des juridictions de l’UE façonnera certainement les limites de la DMA dans les années à venir.
5. Coopération des gardiens: Il est difficile de prédire l’attitude des gardiens. Vont-ils collaborer avec la Commission ou faire de l’obstruction ? Probablement un peu des deux. Chercher à entraver les processus de manière systématique est une stratégie dangereuse car le DMA est là pour rester, ce sera donc un long match. Mais en même temps, chaque gardien aura des lignes rouges sur lesquelles il pourra s’engager dans des combats prolongés.
6. ressources d’application: La Commission est consciente que la DMA est un texte législatif vaste et complexe qui nécessitera des ressources importantes. Le nombre initial de 80 ETP n’est pas suffisant et même si ce nombre est un peu rallongé, il restera insuffisant. Il y aura une nette asymétrie des ressources entre la Commission et les gardiens. Un défi supplémentaire concerne la disponibilité de l’expertise technique. La Commission ne sera pas en mesure d’égaler les salaires du secteur privé pour les bons ingénieurs ou data scientists. D’autre part, le modèle de l’équipe d’économistes en chef a permis le recrutement d’économistes talentueux à tous les niveaux dans la mesure où passer du temps avec le CET valorise un CV.
7. Application : rôle des ANC: La DMA prévoit un système d’exécution centralisé entre les mains de la Commission. Les ANC sont autorisées à jouer un rôle – par exemple, elles peuvent lancer une enquête sur les cas de non-conformité possible sur leur territoire, mais seule la Commission pourra prendre des décisions. Cela soulève la question de savoir si les ANC seront disposées à consacrer des ressources à cet exercice où elles ont au mieux un rôle secondaire. Le temps nous le dira.
8. Application : actions privées: Comme indiqué, les entreprises qui s’appuient sur des contrôleurs d’accès peuvent recourir aux tribunaux nationaux pour demander une injonction si la Commission met en œuvre et applique de manière inadéquate la DMA. Mais en outre, les violations de la DMA – qu’elles soient confirmées par la Commission ou simplement alléguées – peuvent constituer la base d’actions en dommages et intérêts.
9. Coordination avec le droit de la concurrence: De nombreux comportements abordés dans la DMA trouvent leur fondement dans le droit de la concurrence (auto-préférences, NPF, conditions d’accès équitables et non discriminatoires). Bien que la DMA réglemente les gatekeepers ex ante, lorsqu’une violation de la DMA est établie, celle-ci peut également être qualifiée d’infraction à la concurrence. Comment la Commission et les ANC établiront-elles des priorités entre ces outils ? L’existence de ex ante réglementation atténue l’application de la concurrence (comme c’est le cas dans d’autres secteurs réglementés) et retarde le développement de la jurisprudence sur les concepts d’ »abus » et de « restriction de concurrence » ?
10. L’interaction entre la DMA et d’autres règles réglementaires: Le DMA ne s’appliquera pas dans le vide ; il interagira avec les règles européennes et nationales existantes qui établissent des obligations pour les plates-formes (gatekeeper). La DMA prévoit explicitement qu’elle s’appliquera « sans préjudice » à plusieurs instruments, suggérant que tous les instruments législatifs qui régissent le comportement des plateformes (dans l’UE et au niveau national) coexisteront harmonieusement et se compléteront. Cependant, il est douteux que la DMA s’applique effectivement sans préjudice (c’est-à-dire sans préjudice de tout droit ou revendication existant) de toutes les règles qui ont été récemment révisées ou adoptées pour réglementer les pratiques des plateformes. Dans certains cas, la DMA peut être qualifiée de lex specialis, prévalant ainsi sur les autres règles. Dans d’autres cas, sur la base du principe de suprématie du droit de l’UE, la DMA peut prévaloir sur les règles nationales qui poursuivent des objectifs autres que l’équité et la contestabilité. Dans de tels cas, malgré une clause « sans préjudice », la DMA ne compléterait pas nécessairement (mais pourrait éventuellement mettre en danger) l’efficacité des règles existantes.